457/2015 ΜΕφΛαρ (ακυρότητα σύμβασης εργασίας κομμωτή χωρίς επαγγελματική άδεια – ακυρότητα και επί έλλειψης βιβλιαρίου υγείας – απλή σχέση εργασίας – υπερημερία εργοδότη – αυθαίρετη αποχή μισθωτού)

457/2015                                                        

Πρόεδρος: Περικλής Αλεξίου

Δικηγόροι: Νικ. Κουμαντζέλης, Σταυρούλα Γκούμα

 

Ακυρότητα της καταρτιζόμενης μετά την 4.7.1994 σύμβασης εργασίας κομμωτή χωρίς επαγγελματική άδεια.

Ακυρότητα σύμβασης εργασίας απασχολούμενων σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος επί έλλειψης βιβλιαρίου υγείας ή περιοδικής θεώρησής του.

Επί απλής σχέσης εργασίας, αν ο εργοδότης δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες ή την καταγγέλλει χωρίς αποζημίωση δεν καθίσταται υπερήμερος και δεν υποχρεούται σε αποδοχές υπερημερίας, ούτε σε συνέχιση της εργασίας.

Επί αποχής μισθωτού από την εργασία λόγω ασθένειας καθ’ υπέρβαση των στο νόμο χρονικών ορίων, η λύση ή μη της εργασιακής σύμβασης κρίνεται κατά περίπτωση αντικειμενικά κατά τις αρχές της καλής πίστης και τα συναλλακτικά ήθη, με εκτίμηση της αιτίας αποχής, της διάρκειας, της (συν)υπαιτιότητας του μισθωτού, του χρόνου υπηρεσίας του, της προηγούμενης συμπεριφοράς. Αυθαίρετη αποχή μισθωτού επί πέντε ημέρες, θεωρούμενη ως βούληση λύσης της σύμβασης εργασίας.

 

{…} ΙΙΙ. Με την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. β” του Προεδρικού Διατάγματος 148/1994 «Προϋποθέσεις άσκησης επαγγέλματος Κουρέα, Κομμωτή και Τεχνίτη περιποίησης χεριών και ποδιών και όροι ίδρυσης και λειτουργίας Κουρείων και Κομμωτηρίων» ορίζεται ότι «Κομμωτής είναι εκείνος που παρέχει κάθε είδους εργασία κομμώσεως σε παιδιά, άνδρες και γυναίκες, όπως κούρεμα, χτένισμα, απλό ή καλλιτεχνικό, απλό ή ειδικό λούσιμο, αποχρωματισμό, αποχρώσεις, ανταύγειες (meches), κατσάρωμα (permanente), ίσιωμα, τοποθέτηση τοπικής περούκας και λοιπές καλλιτεχνικές εργασίες». Με τη διάταξη του άρθρου 2 του άνω Π.Δ/τος ορίζονται οι άδειες που χορηγούνται προς άσκηση των άνω επαγγελμάτων, μεταξύ των οποίων και του κομμωτή. Με τις διατάξεις των άρθρων 3, 4 και 5 του αυτού Π.Δ/τος ορίζονται τα προσόντα και η διαδικασία για την απόκτηση των αδειών, η διαδικασία εξετάσεων των υποψηφίων και η εξεταστέα ύλη. Ειδικότερα, με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 3 του άνω Π.Δ/τος ορίζεται ότι για την απόκτηση αδείας κομμωτή απαιτείται: α) πτυχίο Τεχνικής – Επαγγελματικής Σχολής Β/βάθμιας Εκπαίδευσης, ειδικότητας Κομμώσεων και Βαφής Μαλλιών, ή ισότιμο πτυχίο της ημεδαπής ή αλλοδαπής και 1 έτος προϋπηρεσία με εξαρτημένη ή μη εργασία και β) για τους μη έχοντες αναγνωρισμένους τίτλους σπουδών, προϋπηρεσία 7 ετών με εξαρτημένη ή μη εργασία, στην οποία συμπεριλαμβάνεται η προϋπηρεσία για την απόκτηση της αδείας Κουρέα ή, εφόσον στερείται αδείας Κουρέα, η προϋπηρεσία για την απόκτηση της αδείας Βοηθού Κουρέα ή Βοηθού Κομμωτή. Επίσης, εκτός από την παραπάνω προϋπηρεσία, πρέπει να έχει ο ενδιαφερόμενος 1 χρόνο προϋπηρεσία σε βαφές ή βεβαίωση επιμόρφωσης από Δημόσιο φορέα σε βαφές ή άδεια τριχοβαφών του Υπουργείου Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Με τη διάταξη του άρθρου 6 καθορίζονται τα επαγγελματικά δικαιώματα της αντίστοιχης ειδικότητας των κατόχων των αδειών που προβλέπονται στο άρθρο 2. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για την άσκηση του επαγγέλματος του κομμωτή απαιτείται άδεια, χορηγούμενη κατά τις διατάξεις του άνω Π.Δ/τος, και, συνεπώς η καταρτιζόμενη μετά την έναρξη της ισχύος του Π.Δ/τος (4.7.1994) σύμβαση εργασία του κομμωτή, ο οποίος δεν είναι εφοδιασμένος με την απαιτούμενη από το άνω Π.Δ/γμα επαγγελματική άδεια, είναι άκυρη κατά το άρθρο 174 ΑΚ και ο εν λόγω μισθωτός διατελεί σε απλή σχέση εργασίας, δικαιούμενος να αξιώσει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, (άρθρο 904 ΑΚ), την απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισε ο εργοδότης από την παρασχεθείσα εργασία του και όχι τις αποδοχές του με βάση τη σύμβαση εργασίας, (βλ. ΑΠ 268/2006 ΤΝΠ ΔΣΑ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 14 παράγραφος 1 της υπ’ αριθμόν Α1β/8577/1983 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β” 526), η οποία εκδόθηκε με νομοθετική εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με την υπ’ αριθμόν 8405/1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ Β” 665), όσοι ασκούν ή επιθυμούν να ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή βοηθοί αυτών, ή απασχολούνται με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία και άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντας τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο να βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του δεν πάσχει από μεταδοτικό νόσημα και δεν είναι φορέας εντερικών παθογόνων μικροβίων και παρασίτων. Κατά την παράγραφο 10 εδ. β” του αυτού ως άνω άρθρου, οι νομείς καταστημάτων, εργαστηρίων και εργοστασίων υγειονομικού ενδιαφέροντος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποι τούτων οφείλουν να μη προσλαμβάνουν ή απασχολούν στην επιχείρησή τους άτομα, τα οποία δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας ή δεν έχουν θεωρήσει τούτο, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του παρόντος άρθρου. Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν στην προστασία της δημόσιας υγείας και θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου δημόσιου συμφέροντος, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 του ΑΚ, προκύπτει ότι, όταν ελλείπει το βιβλιάριο υγείας ή η περιοδική θεώρηση αυτού, η σύμβαση εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται στις ως άνω ειδικότητες εργασίας, είναι άκυρη και λογίζεται ως μη γενομένη, και ο έτσι εργαζόμενος διατελεί σε απλή σχέση εργασίας προς τον εργοδότη του, ο οποίος, μη αποδεχόμενος τις υπηρεσίες του ή καταγγέλλων τη σύμβαση εργασίας, χωρίς την καταβολή πλήρους αποζημίωσης, δεν καθίσταται υπερήμερος και δεν υποχρεούται, ως εκ τούτου, στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, ούτε στη συνέχιση της σχέσης εργασίας, αφού αυτή, μη αναγνωριζόμενη από το νόμο, δεν δύναται να εξακολουθήσει χωρίς την θέλησή του, (βλ. ΑΠ 1401/2011 ΤΝΠ ΔΣΑ).

Στην επίδικη υπόθεση το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε με την ήδη εκκαλούμενη απόφασή του το κονδύλιο της ένδικης αγωγής σχετικά με τις διαφορές μεταξύ νόμιμου μισθού και καταβληθεισών αποδοχών με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα προσελήφθη ως βοηθός κομμώτρια, αφού δεν διέθετε πτυχίο κομμωτικής Τεχνικής – Επαγγελματικής Σχολής Β/βάθμιας Εκπαίδευσης, με αποτέλεσμα να υπολογιστούν οι μηνιαίες αποδοχές της και οι λοιπές επίδικες αποδοχές της με το ημερομίσθιο του εργατοτεχνίτη, και όχι με το ημερομίσθιο της κομμώτριας. Ήδη η εκκαλούσα παραπονείται με την ένδικη έφεσή της ότι ο ανωτέρω υπολογισμός των επίδικων αποδοχών της είναι εσφαλμένος, διότι αυτή προσλήφθηκε στη διάρκεια του Σεπτεμβρίου 2002 ως κομμώτρια, αφού κατέχει πτυχίο κομμωτικής από 12.06.2001 από το 4ο Τεχνικό – Επαγγελματικό Εκπαιδευτήριο Λ., με ειδικότητα στην κομμωτική, στον τομέα Αισθητικής – Κομμωτικής, ότι, επιπλέον, από 20.10.2008 κατέχει άδεια άσκησης του επαγγέλματος που της δίνει τη δυνατότητα έναρξης και λειτουργίας κομμωτηρίου υπό τη διεύθυνσή της, ότι στον υπολογισμό των ημερομισθίων της πρέπει να ληφθεί υπόψη η οικογενειακή κατάστασή της, η οποία μεταβλήθηκε την 1.12.2008 με τη γέννηση τέκνου, και, επίσης, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα δέχτηκε ότι η ενάγουσα δεν διέθετε βιβλιάριο υγείας, αφού το βιβλιάριο υγείας της είναι θεωρημένο από 1.3.2006 έως 28.2.2009.

Από όσα ιστορούνται στην ένδικη έφεση ως 1ος λόγος έφεσης, τα οποία αποτελούν ομολογία ενώπιον του Δικαστηρίου και πλήρη απόδειξη, (βλ. άρθρο 352 § 1 ΚΠολΔ), σε συνδυασμό με τα αποδεικτικά μέσα που προσκόμισαν οι διάδικοι ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου νόμιμα με επίκληση … αποδείχθηκε ότι στη διάρκεια του Σεπτεμβρίου 2002, οπότε η εναγομένη προσέλαβε την ενάγουσα, για να εργαστεί στο κομμωτήριό της, η ενάγουσα διέθετε, απλώς, πτυχίο κομμωτικής, το οποίο έλαβε από το Τεχνικό – Επαγγελματικό Εκπαιδευτήριο Λ., με ειδικότητα στην κομμωτική, στον τομέα Αισθητικής – Κομμωτικής, όχι όμως και άδεια άσκησης του επαγγέλματος της κομμώτριας, χορηγούμενη κατά τις διατάξεις του ανωτέρω Προεδρικού Διατάγματος (υπ’ αριθμόν 148/1994). Συνεπώς, η επίδικη σύμβαση εργασίας της ενάγουσας, η οποία καταρτίστηκε μετά την έναρξη της ισχύος του ανωτέρω Προεδρικού Διατάγματος (04.07.1994), είναι άκυρη κατά το άρθρο 174 ΑΚ και η ενάγουσα διατελούσε σε απλή σχέση εργασίας και είχε δικαίωμα να αξιώσει (κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού), την απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισε η εναγόμενη εργοδότριά της από την παρασχεθείσα εργασία της και όχι τις νόμιμες αποδοχές της με βάση τη σύμβαση εργασίας της.

Περαιτέρω, στην ένδικη αγωγή δεν ιστορούνται τα περιστατικά ότι στις 20.10.2008 η ενάγουσα απέκτησε άδεια άσκησης του επαγγέλματος της κομμώτριας, ότι την 1.12.2008 μεταβλήθηκε η οικογενειακή κατάστασή της με τη γέννηση του τέκνου της και ότι στη διάρκεια του έτους 2006 η ενάγουσα θεώρησε το βιβλιάριο υγείας της για το χρονικό διάστημα από 1.3.2006 έως 28.2.2009. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο παρέλειψε να λάβει υπόψη του τα ανωτέρω περιστατικά, αλλά υπολόγισε τις αποδοχές της ενάγουσας με το ημερομίσθιο του εργατοτεχνίτη και όχι με το ημερομίσθιο της κομμώτριας, δεν έσφαλε και το γεγονός αυτό πρέπει να οδηγήσει σε απόρριψη του 1ου λόγου της ένδικης έφεσης ως ουσιαστικά αβάσιμου.

IV. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 § 3 του ν. 2112/1920, η οποία ισχύει κατά το άρθρο 8 του β.δ. 16/18 Ιουλίου 1920 και για τους εργάτες, «αποχή υπαλλήλου από της εργασίας, οφειλομένη εις βραχείας σχετικώς διαρκείας ασθένεια, προσηκόντως αποδεδειγμένη, ή, προκειμένου περί γυναικός, εις λοχείαν, δεν θεωρείται ως λύση της συμβάσεως εκ μέρους αυτού». Με το άρθρο 3 του ν. 4658/1930 καθορίστηκαν τα όρια, μέσα στα οποία μπορεί η διάρκεια μίας ασθένειας να θεωρείται βραχεία. Έτσι, αποτελεί ασθένεια βραχείας διάρκειας αυτή που διαρκεί ένα μήνα για υπαλλήλους, οι οποίοι υπηρετούν μέχρι τέσσερα έτη, τρεις μήνες για υπαλλήλους, οι οποίοι υπηρετούν πέραν των τεσσάρων ετών, όχι όμως και πέραν των δέκα ετών, τέσσερις μήνες για υπαλλήλους, οι οποίοι υπηρετούν πέραν των δέκα ετών, όχι όμως και πέραν των δεκαπέντε ετών, και έξι μήνες για υπαλλήλους, οι οποίοι υπηρετούν για χρόνο μεγαλύτερο των δεκαπέντε ετών. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται ότι, αν απέχει ο μισθωτός από την εργασία του εξαιτίας ασθένειας, καθ’ υπέρβαση των χρονικών ορίων που τίθενται από τις πιο πάνω διατάξεις, η λύση ή μη της εργασιακής σύμβασης κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση κατά τα άρθρα 200 και 288 ΑΚ. Ειδικότερα, με βάση τις αρχές της καλής πίστης, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, έπειτα από εκτίμηση της αιτίας της αποχής, της διάρκειάς της, της υπαιτιότητας ή συνυπαιτιότητας του μισθωτού και, γενικά, των συνθηκών, κάτω από τις οποίες έλαβε χώρα η αποχή, απόκειται στο δικαστή να κρίνει αν αυτή η αποχή, κατ’ αντικειμενική κρίση, δηλαδή ανεξάρτητα από την πρόθεση του μισθωτού για λύση ή μη της σύμβασης εργασίας, πρέπει να θεωρηθεί ως σιωπηρά δήλωση βούλησης του μισθωτού να λύσει την εργασιακή σύμβαση, (βλ. ΟλΑΠ 30/1990, ΟλΑΠ 32/1988, ΑΠ 1674/1999 ΔΕΝ 2000. 777, ΑΠ 1819/1999 ΔΕΝ 2000. 779). Άλλα στοιχεία, τα οποία βοηθούν στη σχετική κρίση, είναι ο χρόνος υπηρεσίας του μισθωτού στον εργοδότη, η προηγούμενη συμπεριφορά του, η ικανοποιητική ή η πλημμελής εκτέλεση των καθηκόντων του και η συχνότητα των απουσιών του, (βλ. ΑΠ 420/2010, ΑΠ 2057/2006, ΑΠ 1219/2005, ΑΠ 1201/1998 ΔΕΝ 1999. 289, ΕφΛαρ 58/2014 ΤΝΠ ΔΣΑ).

Στην επίδικη υπόθεση το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε με την ήδη εκκαλούμενη απόφασή του το κονδύλιο της ένδικης αγωγής σχετικά με την καταβολή αποζημίωσης απόλυσης με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα αποχώρησε από την εργασία της οικειοθελώς. Ήδη η ενάγουσα, ως εκκαλούσα, παραπονείται με την ένδικη έφεσή της ότι η ανωτέρω κρίση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου είναι εσφαλμένη, διότι αυτή (η εκκαλούσα – ενάγουσα) από 05.05.2008 τελούσε σε αναρρωτική άδεια λόγω επαπειλούμενης εγκυμοσύνης, ότι γέννησε το τέκνο της την 01.12.2008, ότι η άδεια μητρότητας διάρκεσε μέχρι 02.08.2009, οπότε ζήτησε και έλαβε την άδεια αναψυχής της για το έτος 2009, διάρκειας 25 ημερών, ότι έπρεπε να επανέλθει στην εργασία της στις 04.09.2009, αλλά με τις υπ’ αριθμόν πρωτοκόλλου 4.978/09.09.2009 και 5.179/18.09.2009 γνωματεύσεις της Πρωτοβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής του ΙΚΑ κρίθηκε ανίκανη για εργασία από 04.09.2009 έως 15.09.2009, ότι αυτή (η εκκαλούσα – ενάγουσα) δεν επιδίωξε να αποχωρήσει από την εργασία της οικειοθελώς, αλλά, αντίθετα, επιθυμούσε να συνεχίσει να εργάζεται, και ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έσφαλε, κρίνοντας ότι αυτή δεν γνωστοποίησε έγκαιρα στην εργοδότριά της ότι απέχει από την εργασία της δικαιολογημένα, καθόσον ο σύζυγος αυτής ενημέρωσε τον τότε λογιστή της εναγομένης για τις άδειές της.

Από όσα ιστορούνται στην ένδικη έφεση ως 2ος λόγος έφεσης, τα οποία αποτελούν ομολογία ενώπιον του Δικαστηρίου και πλήρη απόδειξη, (βλ. άρθρο 352 § 1 ΚΠολΔ), σε συνδυασμό με τα αποδεικτικά μέσα που προσκόμισαν οι διάδικοι ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου νόμιμα με επίκληση και αναφέρθηκαν ανωτέρω λεπτομερώς, αποδείχθηκε ότι από 05.05.2008 έως 02.08.2009 η ενάγουσα τελούσε, διαδοχικά, σε αναρρωτική άδεια και άδεια μητρότητας, με συνέπεια να υπερβεί το ανώτατο όριο αποχής από την εργασία της εξαιτίας ασθένειας βραχείας διάρκειας. Στις 02.08.2009 η ενάγουσα έλαβε άδεια αναψυχής από την εργασία της, γεγονός που δημιούργησε, εύλογα, στην εναγομένη την πεποίθηση ότι δεν είναι πλέον ασθενής και δεν δικαιούται πλέον αναρρωτική άδεια. Μετά τη λήξη της άδειας αναψυχής της η ενάγουσα όφειλε να επανέλθει στην εργασία της στις 04.09.2009, αλλά δεν επανήλθε. Αντίθετα, μετά παρέλευση πέντε και δεκατεσσάρων ημερών, αντίστοιχα, (ήτοι στις 09.09.2009 και στις 18.09.2009, αντίστοιχα), έλαβε από την Πρωτοβάθμια Υγειονομική Επιτροπή του ΙΚΑ γνωματεύσεις ότι υπήρξε ανίκανη προς εργασία από 04.09.2009 έως 15.09.2009. Συνεπώς, ακόμη και αν γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι ο σύζυγός της ενημέρωσε τον τότε λογιστή της εναγομένης για τις άδειές της, μεσολάβησε ένα χρονικό διάστημα πέντε ημερών, (από 04.09.2009, οπότε η ενάγουσα όφειλε να επανέλθει στην εργασία της, έως 09.09.2009, οπότε η ενάγουσα έλαβε την ανωτέρω 1η γνωμάτευση της Πρωτοβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής του ΙΚΑ περί ανικανότητας προς εργασία), στη διάρκεια των οποίων η ενάγουσα απείχε από την εργασία της αυθαίρετα, χωρίς να έχει στην κατοχή της γνωμάτευση Υγειονομικής Επιτροπής περί ανικανότητας προς εργασία. Ενόψει αυτών των περιστατικών, το Δικαστήριο τούτο, λαμβάνοντας υπόψη το συνολικό χρόνο εργασίας της ενάγουσας στην επιχείρηση της αντιδίκου της, τη μακρά διάρκεια της αναρρωτικής άδειας και της άδειας μητρότητας που έλαβε η ενάγουσα και το γεγονός ότι στις 02.08.2009 η ενάγουσα έλαβε άδεια αναψυχής, η οποία έληξε στις 04.09.2009, κρίνει ότι, ανεξάρτητα από την πρόθεση της ενάγουσας να λύσει ή όχι την επίδικη σύμβαση εργασίας της, η αυθαίρετη (και αντίθετη προς τη βούληση της εναγομένης) αποχή της ενάγουσας από την εργασία της επί πέντε ημέρες, ήτοι από 04.09.2009 έως 09.09.2009, πρέπει να θεωρηθεί ως σιωπηρή δήλωση βούλησης της ενάγουσας να μη συνεχίσει με συνέπεια την παροχή της συμφωνημένης εργασίας της, αλλά, αντίθετα, να λύσει την ανωτέρω σύμβαση εργασίας. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο αποφάνθηκε ότι η ενάγουσα αποχώρησε από την εργασία της οικειοθελώς και ότι δεν γνωστοποίησε έγκαιρα στην εργοδότριά της ότι απέχει από την εργασία της δικαιολογημένα, δεν έσφαλε και το γεγονός αυτό πρέπει να οδηγήσει σε απόρριψη του 2ου λόγου της ένδικης έφεσης ως ουσιαστικά αβάσιμου. {…}