360/2015 ΜονΕφΛαρ (συμφωνία εργολαβικής αμοιβής επ” αντιπαροχής – έλλειψη ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα έργου)

360/2015                    

Πρόεδρος: Γλυκερία Καραναστάση

Δικηγόροι: Τρύφων Τσάτσαρος, Βασ. Παυλάκος

 

Συμφωνία εργολαβικής αμοιβής και με υπόσχεση μεταβίβασης κυριότητας ακινήτου, όπως όταν ο κύριος του οικοπέδου αναθέτει ανέγερση πολυκατοικίας επ’ αντιπαροχή με συμφωνία ότι θα διατηρήσει την κυριότητα ορισμένου ποσοστού εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου και θα μεταβιβάσει τα λοιπά στον εργολάβο ή τρίτους υποδειχθησόμενους υπ’ αυτού, που δικαιούται να επιδιώξει τη μεταβίβαση με καταδίκη σε δήλωση βούλησης.

Καταβολή αμοιβής κατά την παράδοση του έργου ή κάθε τμήματος επί τμηματικής παράδοσης.

Το έργο θεωρείται εκτελεσμένο, έστω και αν έχει ελλείψεις ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα και ουσιώδη που το καθιστούν άχρηστο, οπότε ο εργοδότης έχει δικαίωμα αποζημίωσης ή μείωσης αμοιβής, όχι όμως και μη καταβολής της, εκτός αν το παραδοθέν έργο είναι εντελώς διαφορετικό από το συμφωνηθέν ή αν υπάρχει αντίθετη συμφωνία.

Παράδοση έργου παρά την έλλειψη πρωτοκόλλου παραλαβής κατά το εργολαβικό, αφού ήδη ο εναγόμενος είχε εκφράσει την αντίθεσή του στην τυπική παραλαβή λόγω δήθεν κακοτεχνιών.

Ασαφής όρος εργολαβικού ότι «αν για να αποκατασταθούν οι μικροελλείψεις σε κοινόχρηστους χώρους χρειάζεται μεγαλύτερο ποσό, τότε οι οικοπεδούχοι μπορούν να αρνηθούν την παραλαβή», μη απαλλάσσων τον εναγόμενο οικοπεδούχο από την καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος.

 

{…} Στις διατάξεις των άρθρων 681 και 694 ΑΚ ορίζεται: α) «Με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή» (άρθρο 681), β) «Η αμοιβή του εργολάβου καταβάλλεται κατά την παράδοση του έργου. Αν η αμοιβή συνίσταται σε χρήματα και δεν πιστώθηκε, είναι τοκοφόρα από την παράδοση του έργου. Αν η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής συμφωνήθηκε να γίνουν τμηματικά, η αμοιβή καταβάλλεται μόλις γίνει η παράδοση κάθε τμήματος» (άρθρο 694). Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι η αμοιβή του εργοδότη προς τον εργολάβο μπορεί να συμφωνηθεί, είτε σε χρήματα, είτε σε παροχή οποιουδήποτε είδους και συνεπώς και σε υπόσχεση μεταβίβασης της κυριότητας ακινήτου πράγματος, όπως αυτό μπορεί να συμβεί επί συμβάσεως, κατά την οποία ο κύριος του οικοπέδου (εργοδότης) αναθέτει σε άλλον (εργολάβο) την ανέγερση πάνω σ’ αυτό πολυκατοικίας με την συμφωνία ότι θα διατηρήσει την κυριότητα ορισμένου ποσοστού εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου και θα μεταβιβάσει λόγω αμοιβής στον εργολάβο ή σε τρίτα πρόσωπα που θα του υποδείξει αυτός, τα υπόλοιπα ποσοστά εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου με τα αντίστοιχα διαμερίσματα ή άλλης φύσεως αυτοτελείς οριζόντιες ή κάθετες ιδιοκτησίες. Καταβάλλεται δε η αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 694 ΑΚ, κατά την παράδοση του έργου, εκτός αν η παράδοση τούτου γίνεται τμηματικά, οπότε καταβάλλεται με την παράδοση κάθε τμήματος. Έτσι στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο εργολάβος έχει δικαίωμα να διεκδικήσει την αμοιβή του, επικαλούμενος την αποπεράτωση και παράδοση του έργου, με την επιδίωξη της μεταβίβασης με καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως, κατ’ άρθρο 949 ΚΠολΔ, κατά κυριότητα σ’ αυτόν των υποσχεθέντων ποσοστών εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου πάνω στο οποίο θα αναγείρονταν οι αυτοτελείς οριζόντιες ή κάθετες ιδιοκτησίες, πράγμα που αποτελεί το περιεχόμενο της κύριας παροχής και που δεν αλλοιώνεται παρά όταν συντρέξει νόμιμος λόγος αλλοίωσης της ενοχής.

Περαιτέρω, ως παράδοση του έργου νοείται η πλήρης εκπλήρωση της κύριας υποχρέωσης του εργολάβου με την προσπόριση του έργου στον εργοδότη, δηλαδή η περιέλευση του έργου στη σφαίρα εξουσιάσεως του τελευταίου, το οποίο όμως πρέπει να είναι προσήκον, δηλαδή να μην είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε, γιατί αλλιώς δεν θεωρείται ότι ο εργολάβος εκπλήρωσε πρώτος την βαρύνουσα αυτόν υποχρέωση. Για την περίπτωση δε της τμηματικής παράδοσης του έργου, για την καταβολή από τον εργοδότη της αμοιβής, θα πρέπει να έχει ολοκληρωθεί και παραδοθεί, υπό την προεκτεθείσα έννοια, το συγκεκριμένο τμήμα του έργου.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 688, 689, 690 και 694 ΑΚ προκύπτει ότι ένα έργο θεωρείται περατωμένο ή εκτελεσμένο, έστω και αν έχει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα, ακόμη και ουσιώδη που το καθιστούν άχρηστο. Στην περίπτωση αυτή ο κύριος του έργου έχει, υπό προϋποθέσεις, ορισμένα δικαιώματα, όπως εκείνο της μείωσης της αμοιβής του εργολάβου ή αποζημίωση απ’ αυτόν, ενώ δεν έχει το δικαίωμα της μη καταβολής της αμοιβής του στον εργολάβο, εκτός αν α) εξαιτίας της ελλείψεως ιδιοτήτων ή των ελαττωμάτων το έργο που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε ως εκτελεστέο, αφού τότε δεν υπάρχει εκπλήρωση της παροχής και ο εργολάβος δεν δικαιούται να αξιώνει την αμοιβή του, ή β) έχει συμφωνηθεί μεταξύ κυρίου του έργου και εργολάβου αντίθετη, της πιο πάνω, ρύθμιση, πράγμα το οποίο μπορεί να γίνει, αφού η διάταξη του άρθρου 694 παρ. 1 ΑΚ είναι ενδοτικού δικαίου και επομένως μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων διαφορετική ρύθμιση της καταβολής της αμοιβής. Έτσι, στην περίπτωση που η αμοιβή συνίσταται, κατά τα προεκτεθέντα, στην μεταβίβαση από τον κύριο του οικοπέδου, στον εργολάβο που συμφωνήθηκε να κατασκευάσει πάνω σ’ αυτό πολυκατοικία, ορισμένο ποσοστό εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου με τα αντίστοιχα διαμερίσματα ή άλλες οριζόντιες ή κάθετες ιδιοκτησίες, και συμφωνήθηκε παράλληλα, ότι η μεταβίβαση αυτή θα γίνεται τμηματικά, μόνο μετά την αποπεράτωση συγκεκριμένου σταδίου εργασιών, η συμφωνία αυτή δεν συνιστά διαφορετική ρύθμιση, ως προς τον τρόπο, χρόνο και προϋποθέσεις καταβολής της αμοιβής από τον εργοδότη (κύριο του έργου) στον εργολάβο, αλλά και στην περίπτωση αυτή, κατά την οποία δηλαδή το στάδιο που αφορούσε το συγκεκριμένο τμήμα του έργου έχει πραγματοποιηθεί, πλην όμως παρουσιάζει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή ελαττώματα, έστω και σημαντικά, το έργο που κατασκευάσθηκε κατά το στάδιο αυτό, και πάλι ο εργοδότης, που η αμοιβή του συνίστατο στην παροχή της παραπάνω μορφής, δεν δικαιούται να αρνηθεί να καταβάλει την τελευταία στον εργολάβο, αλλά μπορεί να ζητήσει μείωση αυτής ή αποζημίωση (AΠ 183/2011 Νόμος, ΑΠ 1434/2007, 543/2007, 503/2009).

Από την κατάθεση της μάρτυρος … αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Με το υπ’ αριθμ. …/25.4.2007 προσύμφωνο μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου οικοπέδου και εργολαβικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Σ.Ν.-Π., καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων και άλλων τρίτων, μη διαδίκων, προσώπων σύμβαση έργου, με την οποία η ενάγουσα κοινοπραξία ανέλαβε την υποχρέωση να ανεγείρει με δικές της δαπάνες και με επιμέλειά της, με το σύστημα της αντιπαροχής και σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, πενταώροφη οικοδομή με πυλωτή και υπόγειο σε οικόπεδο συγκυριότητας της εναγομένης κατά ποσοστό 498/1000 εξ αδιαιρέτου, του Μ. Μ. του Ν. κατά ποσοστό 83/1000 εξ αδιαιρέτου, της Κ. συζύγου Μ. Μ. κατά ποσοστό 83/1000 εξ αδιαιρέτου και του Β. Π. του Α. κατά ποσοστό 336/1000 εξ αδιαιρέτου, που βρίσκεται εντός του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου της πόλης της Λ., στη συνοικία «Φ.», στο Ο.Τ. … και στη συμβολή των οδών Γ. Σ. και ανωνύμου παρόδου, συνολικής έκτασης 658,41 τμ. Με βάση το άνω προσύμφωνο συμφωνήθηκε η ενάγουσα να κατασκευάσει και να παραδώσει στους οικοπεδούχους τις παρακάτω οριζόντιες ιδιοκτησίες, με τις αναλογίες τους στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα πράγματα, έργα, μέρη και εγκαταστάσεις, οι οποίες (οριζόντιες ιδιοκτησίες) θα αντιστοιχούσαν σε ποσοστό συνιδιοκτησίας 365/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου. Eιδικότερα, θα περιέρχονταν … (περιγραφή οριζόντιων ιδιοκτησιών οικοπεδούχων) …. Με βάση το ίδιο εργολαβικό συμβόλαιο ως ισάξιο αντάλλαγμα παροχής και αντιπαροχής και προς εξόφληση της δαπάνης ανέγερσης της οικοδομής, και ιδίως των προαναφερόμενων χώρων που συμφωνήθηκε να περιέλθουν στους οικοπεδούχους, οι τελευταίοι ανέλαβαν την υποχρέωση να μεταβιβάσουν κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή στην ενάγουσα εργολάβο ή σε τρίτα πρόσωπα, που ενδεχομένως θα υποδείκνυε αυτή κατά την κρίση της, το υπόλοιπο ποσοστό 635/1000 εξ αδιαιρέτου επί του προαναφερόμενου οικοπέδου (άρθρα 8 και 18 προσυμφώνου – εργολαβικού), το οποίο θα αντιστοιχούσε στα υπόλοιπα αυτοτελή και διαιρεμένα τμήματα, μέρη και εγκαταστάσεις της όλης οικοδομής, δηλαδή αυτά που θα απέμεναν μετά την αφαίρεση των χώρων που συμφωνήθηκε να περιέλθουν στους οικοπεδούχους.

Μεταξύ των εν λόγω αυτοτελών και διαιρεμένων τμημάτων, που θα περιέρχονταν κατά τα ανωτέρω στην εργολάβο, είναι …(περιγραφή αυτών)… Η μεταβίβαση στην ενάγουσα από τους οικοπεδούχους των ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου με την αναλογία που είχε ο καθένας συμφωνήθηκε με το εργολαβικό συμβόλαιο να γίνει σταδιακά ως εξής: α) με την έκδοση της οικοδομικής άδειας τα 161/1000 (η οικοδομή ανεγέρθηκε με την υπ’ αριθμ. …/5.5.2008 άδειας ανέγερσης οικοδομής του Γραφείου Πολεοδομίας Λ.), β) με την ολοκλήρωση του φέροντος οργανισμού τα 117/1000, γ) με την ολοκλήρωση των οπλινθοδομών τα 100/1000, δ) με την ολοκλήρωση των επιχρισμάτων (σοβατισμάτων) τα 87/1000, ε) με την ολοκλήρωση των δαπέδων τα 86/1000 και στ) με την παράδοση των διαμερισμάτων τους και των κοινόχρηστων χώρων, καθώς και την εξόφληση των ασφαλιστικών ταμείων και των οργανισμών, τα υπόλοιπα 84/1000 (άρθρο 20).

Επίσης, με το ίδιο προσύμφωνο τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν και τα εξής: «Η εργολήπτρια εταιρεία έχει υποχρέωση να τελειώσει τις οριζόντιες ιδιοκτησίες που λαμβάνουν οι οικοπεδούχοι και τους κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους της οικοδομής μέσα σε είκοσι μήνες από την ημέρα εκδόσεως της άδειας οικοδομήσεως» … (άρθρο 12). «1. Οι οικοπεδούχοι θα παραλάβουν τις οριζόντιες ιδιοκτησίες τους από την εργολήπτρια ύστερα από γραπτή πρόσκληση που θα τους επιδοθεί με δικαστικό επιμελητή πριν από δέκα ημέρες, σε ημέρα που θα οριστεί στην πρόσκληση και θα υπογραφεί πρωτόκολλο παράδοσης/παραλαβής. Η υπογραφή του πρωτοκόλλου αυτού σημαίνει ότι η εργολήπτρια εκπλήρωσε απέναντι στους οικοπεδούχους όλες τις υποχρεώσεις της, τις σχετικές με την κατασκευή των οριζόντιων ιδιοκτησιών τους, εκτός αν οι οικοπεδούχοι διατυπώνουν επιφυλάξεις. Ανεπιφύλακτη όμως παραλαβή αποτελεί και η εγκατάσταση των οικοπεδούχων σ’ αυτές και η ενοικίασή τους.». Ακολουθεί στο ως άνω εργολαβικό συμβόλαιο ο παρακάτω ασαφής όρος, που δεν αποτελεί και λογική συνέχεια του αμέσως προηγούμενου. «Αν όμως για να αποκατασταθούν οι μικροελλείψεις αυτές χρειάζεται μεγαλύτερο ποσό, τότε οι οικοπεδούχοι έχουν δικαίωμα να μην υπογράψουν το πρωτόκολλο παραλαβής ή να δηλώσουν, υπογράφοντάς το, κάθε επιφύλαξή τους γι’ αυτές, και η εργολήπτρια έχει υποχρέωση να τις τακτοποιήσει μέσα στο χρονικό διάστημα που συμφωνήθηκε με το πρωτόκολλο ή με ξεχωριστό έγγραφο. Η άρνηση της εργολήπτριας να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της ισοδυναμεί με μη παράδοση. Ακόμη η εργολήπτρια έχει την υποχρέωση να τακτοποιήσει και κάθε άλλη έλλειψη ή κακοτεχνία που θα της γνωρίσουν οι οικοπεδούχοι και μετά την παραλαβή των οριζόντιων ιδιοκτησιών τους, μέσα σε τριάντα ημέρες από τότε που θα την διαπιστώσουν και θα της την γνωρίσουν…» (άρθρο 17). «… 2. …Σε περίπτωση που οι οικοπεδούχοι καθυστερούν ή ολιγωρούν να τακτοποιήσουν τυχόν οφειλές τους (χρέη προς το Δημόσιο, κατάθεση εντύπων Ε9, δηλώσεις Φ.Μ.Α.Π. κλπ), με συνέπεια την παρακώλυση της μεταβίβασης των συμφωνημένων χιλιοστών στους εργολήπτες ή τα τρίτα πρόσωπα που αυτοί θα υποδείξουν, οι εργολήπτες έχουν το δικαίωμα να καταβάλουν την παραπάνω οφειλή των οικοπεδούχων για λογαριασμό τους ή να προβούν ως πληρεξούσιοι των οικοπεδούχων σε κάθε απαραίτητη ενέργεια (πχ υποβολή κατάλληλων εντύπων αρμοδίως) και κατόπιν να αναζητήσουν από αυτούς δικαστικά παν ό,τι κατέβαλαν, καθώς και κάθε θετική ή αποθετική ζημία τους από την παραπάνω αιτία» (άρθρο 19), «…3. Συμφωνείται και συνομολογείται ότι στην περίπτωση που: α) το όλο έργο της αντιπαροχής (οριζόντιες ιδιοκτησίες των οικοπεδούχων και κοινόχρηστοι χώροι) είναι τελείως και πλήρως αποπερατωμένο, – προκύπτει δε αυτό από τη σχετική βεβαίωση του επιβλέποντος το έργο μηχανικού και β) έχουν παραδοθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο οι οριζόντιες ιδιοκτησίες των οικοπεδούχων και οι κοινόχρηστοι και κοινόκτητοι χώροι της οικοδομής, ως παραλαβής θεωρούμενης και της καθ’ οιονδήποτε τρόπον ενοικιάσεως αυτών ή των καθολικών ή ειδικών διαδόχων τους ή εκμισθώσεως αυτών σε τρίτους ή και χρησιδανείου υπέρ τρίτων, παραμένουν δε εναπομείναντα χιλιοστά αμεταβίβαστα, που αποτελούν το υπόλοιπο του εργολαβικού ανταλλάγματος της εργολήπτριας, οι οικοπεδούχοι της παρέχουν … την αμετάκλητη εντολή και πληρεξουσιότητα, ισχύουσα και στις περιπτώσεις των άρθρων 223 και 726 του ΑΚ, να πωλήσει, μεταβιβάσει και παραδώσει προς οποιονδήποτε τρίτο (ή και στον εαυτό της ακόμη λόγω εργολαβικού ανταλλάγματος) και με οποιοδήποτε τίμημα και όρους τα εναπομείναντα αμεταβίβαστα χιλιοστά εξ αδιαιρέτου στο οικόπεδο και στις οριζόντιες ιδιοκτησίες που αντιστοιχούν σ’ αυτά…» (άρθρο 20). «Για την πώληση κάθε οριζόντιας ιδιοκτησίας από εκείνες που συμφωνήθηκε να πάρει η εργολήπτρια και εφόσον υπάρχει βάσει των προηγουμένων υποχρέωση των οικοπεδούχων να της μεταβιβάζουν την ανάλογη σε κάθε στάδιο εδαφική αναλογία, αποφασίζει χωρίς ανάμειξη των οικοπεδούχων η εργολήπτρια, η οποία επιλέγει κατά την απόλυτη και ελεύθερη κρίση της τα πρόσωπα των αγοραστών και συμφωνεί με τον εκάστοτε αγοραστή και πληρώνεται από αυτόν το τίμημα, που θα αναλώσει για να τελειώσει η πολυκατοικία, τα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη αυτής και οι οριζόντιες ιδιοκτησίες των οικοπεδούχων. Έτσι κάθε φορά που πρόκειται να μεταβιβασθεί μια τέτοια οριζόντια ιδιοκτησία της εργολήπτριας σε πρόσωπο που η ίδια θα υποδείξει, τότε αυτή προσκαλεί τους οικοπεδούχους, κοινοποιώντας τους με δικαστικό επιμελητή γραπτή πρόσκληση προ δέκα ημερών (εάν αδιαφορήσουν σε προηγούμενη προφορική), να παρουσιαστούν στο συμβολαιογράφο την ημέρα και την ώρα που ορίζει η πρόσκληση, για να υπογράψουν πωλητήριο συμβόλαιο ή προσύμφωνο. Οι οικοπεδούχοι έχουν την υποχρέωση να παρουσιαστούν και να υπογράψουν τα παραπάνω συμβόλαια… Οι οικοπεδούχοι έχουν ακόμη την υποχρέωση να υπογράφουν και τις σχετικές με την πώληση φορολογικές δηλώσεις και κάθε άλλο σχετικό έγγραφο και να προσκομίζουν τα απαραίτητα δικαιολογητικά που τους βαρύνουν… Αν στην παραπάνω πρόσκληση της εργολήπτριας δεν παρουσιαστούν ή αδικαιολόγητα αρνηθούν οι οικοπεδούχοι ή ένας απ’ αυτούς στον συμβολαιογράφο που ορίζει η πρόσκληση για  να υπογράψουν το συμβόλαιο – και αυτό αποδεικνύεται μόνο με συμβολαιογραφική πράξη εμφάνισης ή μη εμφάνισής τους – θα ακολουθήσουν και μάλιστα αθροιστικά οι παρακάτω συνέπειες: Η εργολήπτρια έχει δικαίωμα: α) …, β) να ζητήσει την εκτέλεση της σύμβασης της μεταβίβασης από το αρμόδιο δικαστήριο σύμφωνα με το Νόμο, γ) να σταματήσει τις εργασίες στις οριζόντιες ιδιοκτησίες των  υπαιτίων οικοπεδούχων και δ) προσκομίζοντας βεβαίωση του μηχανικού του υπεύθυνου του έργου ότι έχουν εκτελεστεί οι προβλεπόμενες σταδιακές εργασίες, οι οποίες δικαιολογούν τη μεταβίβαση, να προβαίνει μονομερώς στη μεταβίβαση και την υπογραφή του σχετικού συμβολαίου μόνη της καθώς και στην έκδοση και παραλαβή όλων των απαιτούμενων δικαιολογητικών για λογαριασμό των οικοπεδούχων … να υποβάλλει συμπληρωματική ή διορθωτική δήλωση φόρου εισοδήματος των οικοπεδούχων, συμπληρωματικό ή διορθωτικό έντυπο Ε9 … Για το σκοπό αυτό η εργολήπτρια διορίζεται από τώρα με το συμβόλαιο αυτό, ως πληρεξούσια, αντιπρόσωπος και αντίκλητος των οικοπεδούχων και μάλιστα με αμετάκλητη εντολή κατά τα άρθρα 218, 223, 724 και 726 του ΑΚ. Η εργολήπτρια για τον παραπάνω σκοπό θα μπορεί να κάνει αυτοσυμβάσεις και κατά το άρθρο 235 ΑΚ. Οι μεταβιβάσεις αυτές με αυτοσύμβαση για θεωρούνται και να ισχύουν ως αμφιμερείς και για να είναι έγκυρες και απρόσβλητες, πρέπει να συνοδεύονται από την παραπάνω υπεύθυνη δήλωση του μηχανικού της εργολήπτριας για την εκτέλεση των σταδιακών εργασιών … Στην άνω αυτοσύμβαση, όπως επίσης και σε κάθε άλλη αυτοσύμβαση, που χορηγείται με το παρόν, έχει δικαίωμα να προβαίνει η εργολήπτρια, εφόσον προσάγεται και επισυνάπτεται στο σχετικό συμβόλαιο η κατά τα παραπάνω βεβαίωση του επιβλέποντος το έργο μηχανικού, από την οποία θα προκύπτει ότι η εργολήπτρια εκτέλεσε εμπρόθεσμα τις μερικότερες, για τις οποίες δικαιούται να ζητήσει τη μεταβίβαση των ποσοστών εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου και γενικότερα ότι συμμορφώθηκε με τους όρους του παρόντος, καθώς και με τους όρους της γενικής και ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων και με την προϋπόθεση ότι συντάχθηκε πράξη μη εμφάνισης των οικοπεδούχων κατά την ημέρα και ώρα, που ορίστηκε με την έγγραφη πρόσκληση (άρθρο 21)».

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εργολήπτρια εταιρεία, σύμφωνα με το άρθρο 12 του εργολαβικού συμβολαίου, έπρεπε να αποπερατώσει την οικοδομή μέσα σε είκοσι μήνες από την έκδοση της οικοδομικής της άδειας, δηλαδή έως τις 4.1.2010 (η άδεια εκδόθηκε στις 5.5.2008). Στις 18.1.2010 η ενάγουσα επέδωσε στην εναγομένη την από 14.1.2010 εξώδικη διαμαρτυρία – κλήση – δήλωση, με την οποία της δήλωνε ότι η ανέγερση της οικοδομής αποπερατώθηκε και δεν υπήρχε καμία εκκρεμότητα και την καλούσε να προσέλθει στις 29.1.2010 στη συμβολαιογράφο Σ.Ν.- Π. για την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου πώλησης προς τους Ι. Τ. του Ν. και Π. σύζυγο Ι. Τ. της Υ10 αποθήκης του υπογείου και του Α2 διαμερίσματος, που είχαν ποσοστό συνιδιοκτησίας 44/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου και αποτελούσαν εργολαβικό αντάλλαγμα. Η εναγομένη δεν προσήλθε κατά την άνω ημερομηνία, που όριζε η προαναφερθείσα πρόσκληση της ενάγουσας, στην πιο πάνω συμβολαιογράφο για την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου πώλησης της αποθήκης και του διαμερίσματος και απαντώντας στην εξώδικη δήλωση της ενάγουσας, με την από 22.1.2010 εξώδική της δήλωση – διαμαρτυρία – όχληση – πρόσκληση, που επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 27.1.2010, δήλωσε ότι οι εργασίες αποπεράτωσης της οικοδομής δεν είχαν ολοκληρωθεί, διότι η ενάγουσα δεν της είχε παραδώσει έτοιμα τα Β3 και Δ2 διαμερίσματα, τα οποία είχαν ελαττώματα, όπως αυτά είχαν διαπιστωθεί από το μηχανικό Β. Τ. και καταγραφεί από αυτόν στην από 2.10.2009 τεχνική έκθεσή του, που συνέταξε μετά από αίτηση της εναγομένης, και τα οποία (ελαττώματα), ως παρέθετε στην εν λόγω δήλωση, είχαν ως εξής: «Στο με αριθμό Β3 διαμέρισμα του Β’ ορόφου: Υπάρχει ασυμφωνία ως προς τις διαστάσεις του… και ειδικότερα: …(περιγραφή ελλείψεων)…». Ακολούθως, η εναγομένη με την ανωτέρω δήλωσή της, την οποία κοινοποίησε και προς την συμβολαιογράφο, καλούσε την ενάγουσα να προβεί στην ορθή ολοκλήρωση και αποπεράτωση των διαμερισμάτων της, καθώς και των κοινόχρηστων χώρων της πολυκατοικίας και να μην προβεί μέχρι την ανωτέρω αποπεράτωση και παράδοση των διαμερισμάτων της σ’ αυτή, στη μεταβίβαση των αναφερομένων στην εξώδική της κλήση (ενάγουσας) ιδιοκτησιών. Η ενάγουσα, προκειμένου να μην εμπλέξει σε δικαστικούς αγώνες και τους τρίτους – αγοραστές, δεν προέβη, ενόψει της ανωτέρω άρνησης της εναγομένης, στη μεταβίβαση των ανωτέρω οριζόντιων ιδιοκτησιών με αυτοσύμβαση, αλλά ακολούθως, επανήλθε με την από 4.10.2010 εξώδικη πρόσκλησή της, η οποία επιδόθηκε στην εναγομένη στις 8.10.2010, καλώντας εκ νέου αυτή να προσέλθει στις 11.10.2010 στην ίδια συμβολαιογράφο Σ.Ν.-Π. για να υπογράψει στις 11.10.2010 το οριστικό συμβόλαιο μεταβίβασης του ποσοστού της εξ αδιαιρέτου επί του άνω οικοπέδου, που αντιστοιχεί στο Α2 διαμέρισμα και την Υ10 αποθήκη. Η εναγομένη και πάλι δεν προσήλθε στη συμβολαιογράφο, επικαλούμενη τα ελαττώματα των ανωτέρω διαιρεμένων χώρων και τη μη τήρηση των προϋποθέσεων που συμφωνήθηκαν με το εργολαβικό συμβόλαιο με την από εξώδικη δήλωσή της που επιδόθηκε στην ενάγουσα. Στη συνέχεια και αφού παρά τις προφορικές επαφές που είχαν κατά το χρονικό διάστημα  από την πρώτη εξώδικη πρόσκληση της ενάγουσας μέχρι τη δεύτερη αυτής, όπως τούτο κυρίως προκύπτει από την ανωτέρω από … εξώδικη δήλωση της εναγομένης, οι διάδικοι δεν κατέληξαν σε συμφωνία, η ενάγουσα προχώρησε στην άσκηση των ένδικων αγωγών.

Από τα ανωτέρω αποδειχθέντα, σε συνδυασμό και με την περιεχόμενη στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά κατάθεση της μάρτυρος της εναγομένης Β. Γ., η οποία, ως κόρη της εναγομένης έχει άμεση γνώση, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις της προς τους οικοπεδούχους, σύμφωνα με το παραπάνω προσύμφωνο – εργολαβικό, προσφέροντας εγκαίρως προς παράδοση την οικοδομή – πολυκατοικία, ήτοι από τέλη ήδη Νοεμβρίου του έτους 2009 για τους λοιπούς οικοπεδούχους και από τις αρχές Ιανουαρίου 2010 στην εναγομένη, χωρίς πραγματικά ελαττώματα και με τις συμφωνημένες ιδιότητες και ενώ οι λοιποί οικοπεδούχοι παρέλαβαν την εν λόγω οικοδομή ανεπιφύλακτα, η ενάγουσα αρνήθηκε να παραλάβει τις προαναφερόμενες οριζόντιες ιδιοκτησίες προβάλλοντας ως αιτιολογία τις επικαλούμενες με την από 22.1.2010 εξώδικη δήλωση διαμαρτυρία της ελλείψεις και ελαττώματα. Ειδικότερα, αν και η ενάγουσα δεν κάλεσε με πανηγυρικό τρόπο με έγγραφη πρόσκληση την εναγομένη προ δέκα τουλάχιστον ημερών, όπως είχε συμφωνηθεί με το προαναφερθέν εργολαβικό συμβόλαιο να παραλάβει τις εν λόγω ιδιοκτησίες και δεν συντάχθηκε πρωτόκολλο παράδοσης παραλαβής αυτών, ουσιαστικά με την με την από 14.1.2010 εξώδικη διαμαρτυρία – κλήση – δήλωση που επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 18.1.2010, στην οποία δήλωνε ότι η ανέγερση της οικοδομής αποπερατώθηκε και δεν υπήρχε καμία εκκρεμότητα και γι’ αυτό την καλούσε να προσέλθει σε συμβολαιογράφο για τη μεταβίβαση προς τον τρίτο που αυτή υποδείκνυε των ποσοστών του οικοπέδου που αυτή είχε αναλάβει την υποχρέωση να της μεταβιβάσει ως εργολαβικό αντάλλαγμα και επ’ αυτής της πρόσκλησης η εναγομένη αρνήθηκε, επικαλούμενη τα προαναφερόμενα ελαττώματα των ανωτέρω διαιρεμένων ιδιοκτησιών της, προσέφερε προσηκόντως προς παράδοση αυτές. Ύστερα από την άρνηση της εναγομένης, την οποία εξέφρασε και σε προφορικές επαφές που είχαν, κατά την οποία η ενάγουσα της προσέφερε και πάλι τις ανωτέρω οριζόντιες ιδιοκτησίες, να τις παραλάβει, δεν υπήρχε, κατά την ενάγουσα, λόγος να την προσκαλέσει ειδικότερα για την παραλαβή αυτών και εγγράφως.

Η ανωτέρω μάρτυρας ανταπόδειξης και κόρη της εναγομένης ομολογεί την παράδοση των ανωτέρω οριζόντιων ιδιοκτησιών στην εναγομένη, καταθέτοντας ειδικότερα τα εξής: «…Τα επίδικα διαμερίσματα έχουν παραδοθεί στη μητέρα μου από την ενάγουσα εταιρία, όμως δεν έχουν αποπερατωθεί, με αποτέλεσμα να έχουν πολλές ελλείψεις και κακοτεχνίες… (1η σελίδα). Αντίθετα η εργολήπτρια εταιρία της έκανε προφορική πρόσκληση για να πάει και να παραλάβει, αλλά η μητέρα μου δεν δέχτηκε γιατί δεν είχαν αποπερατωθεί τα διαμερίσματα… (2η σελίδα)». Από τα ανωτέρω συνεπώς προκύπτει ότι η ενάγουσα παρέδωσε τις εν λόγω ιδιοκτησίες, η μη τήρηση δε του έγγραφου τύπου πρόσκλησης αυτής πριν από ορισμένη προθεσμία και η μη σύνταξη πρωτοκόλλου παράδοσης παραλαβής, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 17 του εργολαβικού συμβολαίου, ουδεμία έννομη επιρροή ασκεί, αφού ήδη η εναγομένη με την από 22.1.2010 εξώδική της δήλωση – διαμαρτυρία – όχληση – πρόσκληση, που επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 27.1.2010, είχε εκφράσει την αντίθεσή της στην τυπική παραλαβή αυτών, διότι κατά τους ισχυρισμούς της έφεραν τις αναφερόμενες ανωτέρω ελλείψεις και κακοτεχνίες, ενώ και προς αντίκρουση των ένδικων αγωγών επικαλείται ότι οι ανωτέρω ιδιοκτησίες, πλέον των ανωτέρω, φέρουν και άλλα ελαττώματα, όπως ελαττώματα φέρουν και οι κοινόχρηστοι χώροι, κατά τα εκτιθέμενα στην επικαλούμενη από αυτή (εναγομένη) από Νοέμβριος 2011 τεχνική έκθεση – αυτοψία, που συνέταξε για λογαριασμό της ο πολιτικός μηχανικός Τ. Κ. (σχετικά με την όλη οικοδομή αναφέρει τις ακόλουθες ελλείψεις και ελαττώματα:  έλλειψη από το υπόγειο της οικοδομής δύο πυράντοχων πορτών, μη τοποθέτηση φωτισμού ασφάλειας (ΕΧΙΤ), έλλειψη πυροσβεστήρων από τους κοινόχρηστους διαδρόμους, κλιμακοστάσιο και πυλωτή, μη τοποθέτηση έξω από την είσοδο της πολυκατοικίας δύο πυροσβεστικών ερμαρίων, κατάληξη των 9 υδρορροών της πολυκατοικίας στην πυλωτή και όχι στο πεζοδρόμιο, με αποτέλεσμα τα όμβρια ύδατα να καταλήγουν ουσιαστικά στα θεμέλια αυτής και να δημιουργηθούν σε βάθος χρόνου σοβαρότατα προβλήματα διάβρωσης των θεμελίων και της στατικότητας της πολυκατοικίας, κατασκευή εξωστών 4 διαμερισμάτων (Α2, Β2, Γ2 και Δ2) αντιθέτως από τα εγκεκριμένα σχέδια της άδειας, με αποτέλεσμα την αλλοίωση του εμβαδού των εξωστών αλλά και της όψης της οικοδομής. Σχετικά με τα διαμερίσματά της Β3 και Δ2: το λουτρό του Β3 διαμερίσματος λόγω της εσφαλμένης και αντιθέτως από τα εγκεκριμένα σχέδια διάταξης των παροχών του εξοπλισμού καθίσταται μη λειτουργικό και ακατάλληλο προς χρήση έστω και από ένα άνθρωπο, οι επιφάνειες στους τοίχους και στα ταβάνια είναι άγαρμπες με τα επ’ αυτών ηλεκτρολογικά κουτιά να προεξέχουν, μη τοποθέτηση των συμφωνηθέντων κουφωμάτων τύπου COMPACT αλλά υποδεέστερων PVC SALAMANDER, στο λουτρό του Δ2 διαμερίσματος τοποθέτηση του COLLECTER των υδραυλικών του όλου διαμερίσματος σε εσφαλμένη θέση πίσω από το πλυντήριο ρούχων που να το καθιστά δύσχρηστο σε περίπτωση ανάγκης, όπως είναι εσφαλμένη και η θέση του πλυντηρίου, κακότεχνη τοποθέτηση των πλακιδίων και γενικά κακοσχεδιασμός και μη λειτουργικότητα αυτού, κακοκατασκευασμένοι και κακοβαμένοι τοίχοι και ταβάνια και κατά μισό μέτρο μικρότερα του προβλεπόμενου μήκους ντουλάπια κουζίνας). Προς απόδειξη των ισχυρισμών της αυτών προσκομίζει την ανωτέρω έκθεση, στην οποία επισημαίνεται ότι δεν αναφέρονται οι ελλείψεις, που αυτή επικαλούνταν στην από 22.1.2010 εξώδικη δήλωσή της σχετικά με τα λουτρά των ανωτέρω διαμερισμάτων, ήτοι ενός νιπτήρα, του καθρέφτη του και των απαραίτητων αξεσουάρ (κάλυμμα τουαλέτας, χαρτοθήκη, κρεμάστρες για πετσέτες, άγκιστρο κλπ).

Όλες, όμως, οι ανωτέρω επικαλούμενες από την εναγομένη ελλείψεις και κακοτεχνίες, ακόμη και εάν θεωρηθεί ότι είναι αληθείς, γεγονός που δεν αποδείχθηκε, αφού η ίδια η εναγομένη, όπως καταθέτει η μάρτυρας – κόρη της, επέβλεπε τις εργασίες των οριζόντιων ιδιοκτησιών της και πολλές από τις αλλαγές σ’ αυτά έγιναν με την υπόδειξή της, είναι επουσιώδεις και δεν αναιρούν σε καμία περίπτωση τη χρήση του έργου, ούτε καθιστούν αυτό διάφορο του συμφωνηθέντος, ούτε μη αποπερατωμένο και την παροχή της ενάγουσας εργολάβου μη εκπληρωθείσα και η εναγομένη είναι υποχρεωμένη, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην διαλαμβανόμενη ανωτέρω μείζονα σκέψη, στην καταβολή της αμοιβής της εργολάβου, για τις όποιες δε ελλείψεις και κακοτεχνίες, που φέρουν οι οριζόντιες ιδιοκτησίες της και όχι οι κοινόχρηστοι χώροι, αφού στην περίπτωση αυτή κατά το άρθρο 17 του εργολαβικού μικροελλείψεις στην είσοδο και στη σκάλα και σε άλλα κοινόκτητα και κοινόχρηστα της πολυκατοικίας, δεν δίνουν κανένα δικαίωμα στους οικοπεδούχους να αρνηθούν να μεταβιβάσουν στην εργολήπτρια τα απούλητα και αδιαίρετα ποσοστά στο οικόπεδο που έχουν υποχρέωση από το εργολαβικό, αυτή (εναγομένη) δύναται να ασκήσει τα δικαιώματα που της παρέχουν οι διατάξεις των άρθρων 688-690 ΑΚ.

Ούτε δε, περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι έχει συμφωνηθεί κάτι διαφορετικό από τους διαδίκους, αφού ναι μεν στο άρθρο 17 του εργολαβικού αναφέρονται αμέσως μετά τον τρόπο παραλαβής των οριζόντιων ιδιοκτησιών από τους οικοπεδούχους, σχετικά με τυχόν ελλείψεις, τα ακόλουθα: «Αν όμως για να αποκατασταθούν οι μικροελλείψεις αυτές χρειάζεται μεγαλύτερο ποσό, τότε οι οικοπεδούχοι έχουν δικαίωμα να μη υπογράψουν το πρωτόκολλο παραλαβής ή να δηλώσουν υπογράφοντάς το, κάθε επιφύλαξή τους γι’ αυτές, και η εργολήπτρια έχει υποχρέωση να τις τακτοποιήσει μέσα σε χρονικό διάστημα που συμφωνήθηκε με το πρωτόκολλο ή με ξεχωριστό έγγραφο», πλην, όμως, εκ του όρου αυτού, που δεν είναι σαφής, καθόσον δεν γίνεται προσδιορισμός των μικροελλείψεων, αλλά ούτε αναφέρεται και το ποσό πέραν του οποίου θα είχαν δικαίωμα οι οικοπεδούχοι να αρνηθούν την παραλαβή, δεν μπορεί, κατ’ ερμηνεία των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, να συναχθεί διαφορετική συμφωνία των διαδίκων και απαλλαγή της εναγομένης από την καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος στην ενάγουσα.

Εξάλλου, ενισχυτικό της κρίσης, ότι οι ανωτέρω οριζόντιες ιδιοκτησίες είχαν ήδη αποπερατωθεί από την ενάγουσα από τις αρχές Ιανουαρίου 2010 οπότε και προσφέρθηκαν προς παράδοση στην εναγομένη, είναι  και το γεγονός ότι η σύνταξη της επικαλούμενης από την τελευταία τεχνικής έκθεσης του Β. Τ., όπου καταγράφονται τα ελαττώματα και οι ελλείψεις αυτών (οριζόντιων ιδιοκτησιών), έγινε στις 2.10.2009, δηλαδή πολύ πιο πριν από τον συμφωνηθέντα χρόνο παράδοσης της οικοδομής των 20 μηνών από την έκδοση της άδειας ανέγερσης αυτής.

Ενόψει αυτών, η εναγομένη κατέστη υπερήμερη ως προς την μεταβίβαση στην ενάγουσα των προαναφερθέντων ποσοστών επί του οικοπέδου που αποτελούν εργολαβικό αντάλλαγμα και για το λόγο αυτό πρέπει να αναγνωριστεί ότι υφίσταται αξίωση της τελευταίας προς δήλωση βούλησης της εναγομένης οικοπεδούχου, με σκοπό να υποχρεωθεί αυτή στη μεταβίβαση σε τρίτο πρόσωπο που θα υποδείξει η ενάγουσα ή στην ίδια του ποσοστού εξ αδιαιρέτου επί του προαναφερόμενου οικοπέδου που αναλογεί στις περιγραφόμενες ανωτέρω οριζόντιες ιδιοκτησίες συνολικής αξίας τούτων 44.137,41 Ε.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα στις 8.7.2010, ενόψει της άρνησης της εναγομένης να παραλάβει τις ιδιοκτησίες της, εξέδωσε και υπέβαλε, ως κατασκευάστρια, στο όνομα και για λογαριασμό της εναγόμενης οικοπεδούχου, όπως είχε δικαίωμα από όρο του εργολαβικού ο οποίος αναφέρεται παραπάνω (άρθρο 19), ώστε να μπορεί να προβεί στην μεταβίβαση των προαναφερόμενων ιδιοκτησιών της, που αποτελούσαν το εργολαβικό της αντάλλαγμα, προς τρίτους, στην Δ.Ο.Υ. Λ. τα αντίστοιχα Δελτία Παράδοσης Κτισμάτων για τον υπολογισμό του Φ.Π.Α., που αναλογεί σε καθεμία οριζόντια ιδιοκτησία χωριστά. Συγκεκριμένα υπέβαλε το υπ’ αριθμ. …/21.6.2010 Δελτίο Παράδοσης Κτισμάτων, το οποίο αφορά τις Υ-5, Υ-4 και Υ-11 αποθήκες, το υπ’ αριθμ. …/21.6.2010 Δελτίο Παράδοσης Κτισμάτων, το οποίο αφορά την Υ-12 αποθήκη το Β-2 διαμέρισμα και Β-3 διαμέρισμα και το υπ’ αριθμ. …/21.6.2010 Δελτίο Παράδοσης Κτισμάτων, το οποίο αφορά το Δ-2 διαμέρισμα. Το ποσό του αναλογούντος Φ.Π.Α. για τα συγκεκριμένα δηλωθέντα κτίσματα – οριζόντιες ιδιοκτησίες, ανήλθε σε 19.327,76 Ε και ειδικότερα καταβλήθηκε {…}. Στις 20.7.2010 η ενάγουσα υπέβαλε στην Δ.Ο.Υ. Λ. περιοδική δήλωση Φ.Π.Α. (περίοδος 1.4.2010 έως 30.6.2010) με δηλωθέντα Φ.Π.Α. συνολικού ποσού 19.327,76 Ε (βλ. την περιοδική δήλωση Φ.Π.Α.). Το ποσό αυτό των 19.327,76 Ε ζητεί η ενάγουσα με την υπ’ αριθμ. καταθ. 589/28.4.2011 αγωγή της {…}.